可口可樂收購(gòu)匯源果汁的申請(qǐng)材料據(jù)稱已上報(bào)商務(wù)部，這是反壟斷法生效以來第一個(gè)社會(huì)反響巨大的并購(gòu)案例。反壟斷法能不能起到社會(huì)廣泛關(guān)注和預(yù)期的遏制外資惡意并購(gòu)的作用？大家不妨拭目以待。

　　作為長(zhǎng)期關(guān)注知識(shí)產(chǎn)權(quán)和反壟斷的律師，筆者依據(jù)媒體披露的資料和匯源果汁的公告，對(duì)此嘗試做如下分析，僅供讀者參考：

　　第一個(gè)問題：這個(gè)并購(gòu)交易要接受哪些法律審查？監(jiān)管機(jī)關(guān)是否有充分的法律依據(jù)否決？

　　根據(jù)中國(guó)現(xiàn)有法律框架，外資企業(yè)并購(gòu)案例一般涉及三個(gè)層面的審查，即專門針對(duì)外資的市場(chǎng)準(zhǔn)入審批；針對(duì)維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)秩序而不分境內(nèi)外身份的反壟斷審查；以及國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全審查。此外，如果涉及國(guó)有企業(yè)，還有國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理方面的監(jiān)管程序必須遵守。由于匯源果汁是通過開曼群島設(shè)立的殼公司去香港上市的，其中可能有復(fù)雜的法律設(shè)計(jì)，但收購(gòu)之后肯定實(shí)際控制人要變更。根據(jù)中國(guó)外商投資法規(guī)，如果運(yùn)營(yíng)匯源果汁境內(nèi)資產(chǎn)的企業(yè)是外商投資企業(yè)，其股權(quán)變更必須經(jīng)商務(wù)部門審批，而不管反壟斷法有沒有生效。既然是審批，那么批準(zhǔn)和不批準(zhǔn)皆為題中應(yīng)有之義。

　　根據(jù)反壟斷法的規(guī)定，為了保護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，無論內(nèi)外資企業(yè)，符合規(guī)定條件的并購(gòu)都需要依法申報(bào)審查。根據(jù)目前的資料，這次交易符合條件，應(yīng)當(dāng)申報(bào)。反壟斷法第25條規(guī)定，商務(wù)部收到申報(bào)材料后，有一個(gè)30天的初步審查期，如果認(rèn)為對(duì)競(jìng)爭(zhēng)沒有影響，可以不予進(jìn)一步審查，反之，則應(yīng)進(jìn)入下一階段，即進(jìn)一步審查。

　　根據(jù)第27條的規(guī)定，審查應(yīng)考慮六大因素：其一是并購(gòu)雙方在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額及對(duì)市場(chǎng)的控制力。而關(guān)鍵詞“相關(guān)市場(chǎng)”目前尚無具體的官方解釋，審查者對(duì)此或?qū)捇颡M的解釋有可能直接決定判斷結(jié)果。據(jù)媒體援引市場(chǎng)調(diào)研公司的數(shù)據(jù)，匯源果汁在中國(guó)純果汁市場(chǎng)占有46%的市場(chǎng)份額，中濃度果汁也占到39。8%的市場(chǎng)份額，是毫無爭(zhēng)議的行業(yè)龍頭，可口可樂旗下的果汁子品牌占有25。3%，位居第二。兩者若合并，將占市場(chǎng)份額70%以上，將對(duì)統(tǒng)一等其他企業(yè)形成很大的競(jìng)爭(zhēng)壓力。而“相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)集中度”是考慮的第二大因素，第三、四、五分別是“經(jīng)營(yíng)者集中對(duì)市場(chǎng)進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響”；“對(duì)消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營(yíng)者的影響”；及“對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響”。果汁飲料與純凈水、碳酸飲料等其他飲料不同，還涉及上游果農(nóng)的利益，由于果樹的生長(zhǎng)有周期、農(nóng)時(shí)、豐歉等諸多因素，目前都是賣方市場(chǎng)，渠道和加工企業(yè)對(duì)上游供應(yīng)商（特別是分散的農(nóng)業(yè)小生產(chǎn)者）有決定性影響力，有可能出現(xiàn)上海早幾年即已出現(xiàn)的大賣場(chǎng)被外資主導(dǎo)之后對(duì)炒貨行業(yè)等上游供貨商企業(yè)濫用市場(chǎng)支配地位的情形。考慮到我國(guó)大豆加工企業(yè)全面被外資攻陷之后我國(guó)大豆進(jìn)口擴(kuò)大，本土大豆種植陷入絕境的前例，建議農(nóng)業(yè)部門慎重研究此項(xiàng)交易對(duì)上游果農(nóng)可能產(chǎn)生的影響，并提出公開報(bào)告。

　　除了上述分析的硬條款以外，反壟斷法還留有行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況自由裁量的空間。

　　第二問題：是否應(yīng)當(dāng)否決？

　　“競(jìng)爭(zhēng)法的目的是保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)，而不是競(jìng)爭(zhēng)者”這是競(jìng)爭(zhēng)法的基本共識(shí)。但這一共識(shí)經(jīng)常被曲解或者誤讀。單純從數(shù)字層面說，第一加第二，第二的股東又是大飲料行業(yè)龍頭，這交易無論如何都會(huì)讓人產(chǎn)生“可能排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果”的聯(lián)想，如果遭到否決也不會(huì)意外。但是，反壟斷問題從來都不僅僅是法律問題，也需要我們從經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等層面有所考慮。

　　雖然說所有權(quán)人對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)擁有處分權(quán)，別人無權(quán)干涉，但是匯源之有今天也不僅僅創(chuàng)始人和股東的功勞。稅收、土地、政策優(yōu)惠，各原料產(chǎn)地的大力扶持等，包括匯源果汁這個(gè)馳名商標(biāo)的成長(zhǎng)，民族品牌本身都是重要因素。這從收購(gòu)消息公布后網(wǎng)上高達(dá)八成以上的反對(duì)聲音可以略見一斑。從這個(gè)角度講，筆者覺得企業(yè)家應(yīng)當(dāng)對(duì)社會(huì)和公眾常懷感恩之心。

　　目前中國(guó)股市正處于低谷，資產(chǎn)價(jià)值的洼地正適合并購(gòu)。PE有變現(xiàn)脫身的需要，外資有控股的要求，可以肯定的是可口可樂不會(huì)做虧本買賣，即便保留品牌也不過是子品牌，逃脫不了淡化或者消亡的厄運(yùn)。雖然匯源果汁眼下有困難，但是在具體操作措施上，還應(yīng)當(dāng)考慮：十年之后再回首，對(duì)今天這個(gè)并購(gòu)會(huì)怎么看。

　　因?yàn)樵�有過外資一家獨(dú)大后，天府可樂等等內(nèi)資品牌尤其是飲料品牌多次被“斬首”并成功雪藏這樣的先例，國(guó)內(nèi)輿論對(duì)匯源果汁的命運(yùn)的擔(dān)憂，相信應(yīng)會(huì)進(jìn)入審查者的視野。

　　第三個(gè)問題：監(jiān)管機(jī)關(guān)如果不批，有沒有顧忌？

　　有，中國(guó)企業(yè)剛剛開始國(guó)際化和海外并購(gòu)，就已經(jīng)遭遇收購(gòu)優(yōu)尼科失敗，收購(gòu)IBM筆記本業(yè)務(wù)遭遇剝離核心實(shí)驗(yàn)室等挫折，但鼓勵(lì)中國(guó)企業(yè)走出去仍是方向。今后，將會(huì)有更多的中國(guó)企業(yè)逐步有走國(guó)際化道路的沖動(dòng)和能力。比較中國(guó)企業(yè)海外并購(gòu)和跨國(guó)公司的在華并購(gòu)，可以發(fā)現(xiàn)，我們差不多總是買別人已經(jīng)資不抵債的企業(yè)，人家還擔(dān)心國(guó)家安全不肯賣；人家則總是買我們的龍頭企業(yè)，罕有遇阻，并購(gòu)之后民族品牌仍能獲得發(fā)展的，至今鮮見。

　　筆者想強(qiáng)調(diào)的是，在輿論上，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決反對(duì)狹隘民族主義，在實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)秩序，反對(duì)以國(guó)際慣例或者國(guó)際接軌為名，出賣國(guó)家經(jīng)濟(jì)利益。因此，此類購(gòu)并案在處理上必須具有高超的法律技巧以防遺留口實(shí)。

　　商務(wù)部如果否決這一案例，其意義不在于匯源果汁自身的發(fā)展，而是宣告反壟斷法真正進(jìn)入跨國(guó)公司的視野。這對(duì)于整天對(duì)每個(gè)行業(yè)的龍頭企業(yè)都虎視眈眈意欲收購(gòu)的跨國(guó)公司是個(gè)提醒，那就是中國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)法不是花架子。

　　看媒體閃爍其詞的報(bào)道，似乎隱隱可以猜測(cè)創(chuàng)始人是想控制上游果園供應(yīng)和品牌。如果這一交易最終商務(wù)部要批準(zhǔn)，筆者以為應(yīng)當(dāng)保證其上游果園和品牌不受外資控制，如果匯源果汁沒有足夠的談判能力獲得這個(gè)合理的商務(wù)條件，那么商務(wù)部應(yīng)當(dāng)依照反壟斷法第29條規(guī)定附加這樣的條件，否則這次并購(gòu)將對(duì)中國(guó)的果汁飲料行業(yè)產(chǎn)生長(zhǎng)遠(yuǎn)的不利影響。

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