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網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)歸責(zé)的三個(gè)思路分析
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http://m.china-zesir.com 發(fā)稿日期:2006-3-2
- 【搜索關(guān)鍵詞】：研究報(bào)告 投資分析 市場調(diào)研 網(wǎng)絡(luò) 侵權(quán) 歸責(zé)
- 中研網(wǎng)訊：
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在互聯(lián)網(wǎng)法治的司法實(shí)踐中，界定ISP（互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)商）、ICP（互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)商）的侵權(quán)責(zé)任，首先弄清它侵犯了什么權(quán)利，侵犯的是什么性質(zhì)的權(quán)利。假設(shè)甲網(wǎng)站未經(jīng)許可，把錄音制品做成MP3放在網(wǎng)上供用戶下載，乙網(wǎng)站明知甲網(wǎng)站的MP3侵權(quán)，仍然保留對侵權(quán)文件的鏈接。毫無疑問，這種情況下甲直接侵犯了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
但問題是乙網(wǎng)站的行為是不是構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯，答案應(yīng)當(dāng)是否定的。假設(shè)北京有一千家音像店，其中有十家專賣盜版，如果一家書店提供一張北京音像地圖，把一千家地圖都標(biāo)出來，這當(dāng)然是合法的。
區(qū)分直接侵權(quán)與間接侵權(quán)
接著上面分析的案例，如果這家書店專門在一千家音像店當(dāng)中標(biāo)出十家專賣盜版的音像店，消費(fèi)者買到地圖后專門去買盜版，它的行為就有了問題。但是，在這種情況下，直接侵犯音像公司權(quán)利的仍然是那十家專賣盜版的音像店，而不是提供地圖的書店。
可能的疑問是，我國《著作權(quán)法》已經(jīng)定義了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式提供作品，使公眾可以在自己指定時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品，提供鏈接難道不會使公眾獲得作品嗎？對此，國際上一般的做法是，只有把侵權(quán)文件放在自己服務(wù)器上傳播，才叫提供，僅僅提供鏈接的話不叫提供。
澳大利亞聯(lián)邦法院判決環(huán)球唱片澳洲有限公司訴澳洲Cooper公司案的案情更簡單，就是一家網(wǎng)站做索引，列了幾個(gè)欄目，并做了歌手列表。澳大利亞新歌排行榜最新上榜的前50首歌曲，點(diǎn)擊進(jìn)入后有各個(gè)歌手的鏈接，消費(fèi)者可以從其它網(wǎng)站鏈接歌曲。
唱片公司第一項(xiàng)指控，就是指責(zé)該網(wǎng)站侵犯了（相當(dāng)于我國的）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。法官駁回了這個(gè)訴訟請求，原因就是提供MP3文件在網(wǎng)上傳播的只能是甲網(wǎng)站，就是直接把文件放到網(wǎng)上去的網(wǎng)站，而不是提供鏈接的乙網(wǎng)站。
認(rèn)定侵權(quán)的“紅旗原則”
如果甲網(wǎng)站上有侵權(quán)的MP3文件，乙網(wǎng)站明明知道這些文件侵權(quán)，仍然保留對這些文件的鏈接，甚至更進(jìn)一步人為將搜索引擎自動(dòng)搜出來的鏈接加以組織、歸類、系統(tǒng)化，這種行為如何定性？
筆者認(rèn)為，乙網(wǎng)站不是直接侵權(quán)行為，沒有直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，是什么性質(zhì)的侵權(quán)行為？國際上一般視為間接侵權(quán)行為，當(dāng)然，各國叫法不一，比如幫助侵權(quán)、行為許可侵權(quán)等等。
第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是要明知，知道對方網(wǎng)站有侵權(quán)行為，還提供鏈接，才有可能構(gòu)成幫助侵權(quán)。問題在于知道不知道是主觀心理狀態(tài)，判斷知道與否網(wǎng)站有侵權(quán)行為，只能從外部事實(shí)推斷。
怎么樣推斷？在網(wǎng)絡(luò)世界中可能最簡便的做法就是，權(quán)利人發(fā)信函（包括書信、電子郵件、傳真等方式）告訴你MP3侵權(quán)，如無授權(quán)，就要斷開鏈接。接到通知后仍不斷開，就是明知狀態(tài)下的幫助侵權(quán)。當(dāng)然，發(fā)通知警告并不是證明這個(gè)網(wǎng)站知道的唯一方法，常識也是一個(gè)很基本的方法。
眾所周知，目前我國沒有任何一家音像公司或電影公司授權(quán)任何網(wǎng)站，把自己制作的影音供人自由下載。這是一個(gè)常識，任何一個(gè)心智正常的人都知道的常識。
因此，一家網(wǎng)站人為設(shè)置欄目，比如新歌排行榜、流行歌曲排行榜和流行歌手業(yè)表，知不知道歌手所屬的唱片公司沒有授權(quán)給他人呢？當(dāng)然知道，這是一個(gè)顯而易見的事實(shí)。
這個(gè)可以舉一例說明。我國刑法設(shè)定了奸淫幼女罪，即如果一個(gè)人明知對方乃未滿14歲的幼女，仍與她發(fā)生性關(guān)系，即按強(qiáng)奸罪論處。如何判斷他知不知道呢？如果這個(gè)小女孩在他面前看上去就很小，身體沒有任何發(fā)育，任何一個(gè)理智正常的人，一看就知道她肯定不滿14歲，這個(gè)時(shí)候還需不需要找個(gè)人通知這個(gè)嫖客說，她不滿14歲呢？是不是非要確認(rèn)這個(gè)嫖客看到這個(gè)小女孩的出生薄是哪年哪月哪日出生才算其知道呢？不需要，只要小女孩站在他面前，他就肯定是明知的。
國際上判斷ISP、ICP網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否明知侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，筆者個(gè)人總結(jié)為“紅旗原則”。就是說如果對方網(wǎng)站上的侵權(quán)行為非常明顯，到了什么程度呢？就像一面鮮亮的紅旗在ISP、ICP面前公然飄揚(yáng)，以至于你根本不可能不發(fā)現(xiàn)。這個(gè)時(shí)候，ISP、ICP就不能采取“鴕鳥政策”，對顯而易見的侵權(quán)行為視而不見，這種情況下就認(rèn)定其是明知的。
如何使用避風(fēng)港規(guī)則
北京大學(xué)法學(xué)院劉曉春博士也曾在2005年《網(wǎng)絡(luò)傳播》上探討過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商怎樣利用避風(fēng)港規(guī)則合理免責(zé)。國際公認(rèn)的避風(fēng)港規(guī)則是指，對提供信息定位服務(wù)的ISP，包括搜索引擎服務(wù)商，可以在特定條件下使用避風(fēng)港，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。使用避風(fēng)港規(guī)則，必須區(qū)分兩類性質(zhì)的行為。
第一類性質(zhì)的行為是指普通搜索，獲得服務(wù)商隨機(jī)產(chǎn)生的搜索結(jié)果的行為。比如，在Google或百度首頁的搜索框內(nèi)輸入一個(gè)關(guān)鍵詞，搜索引擎根據(jù)自身所依賴的搜索技術(shù)，搜出很多網(wǎng)站，或者有鏈接的文件。
第二類性質(zhì)的行為是指除了普通搜索模式外，對系統(tǒng)自動(dòng)搜出的鏈接人為地加以組合、歸類、排列和系統(tǒng)化。比方設(shè)置流行歌手列表或流行歌曲排行榜，用戶可以輕而易舉地通過這種經(jīng)過高度組合、歸類、排列和系統(tǒng)化的欄目，找到心儀的歌手及其歌曲。
這兩種性質(zhì)行為完全不一樣，前者可以適用避風(fēng)港規(guī)則，后者則不能適用。比如，在百度搜索引擎中，輸入“童話”一詞，出來很多網(wǎng)頁；或者直接搜索指定“童話MP3”，搜索出與童話有關(guān)的MP3文件，文件有可能是歌曲，也可能是安徒生童話，甚至可能人們編了一首名為童話的詩，朗誦一遍存入硬盤上傳到網(wǎng)站上的文件。
在這種情況下，無法推斷ICP是否明知，因?yàn)橛羞@么多復(fù)雜的情況。避風(fēng)港規(guī)則也認(rèn)為，在這種情況下，由于無法推斷ICP明知，不能以搜出了侵權(quán)文件為由，認(rèn)定ICP在明知的心理狀態(tài)下幫助源頭網(wǎng)站實(shí)施侵權(quán)行為，這在國際上已經(jīng)達(dá)成共識了。
對于第二種行為則完全不同，它已經(jīng)不是系統(tǒng)自動(dòng)搜查，而是人為設(shè)置的結(jié)果。機(jī)器不可能設(shè)一個(gè)歌手列表，也不可能設(shè)流行歌曲排行榜，肯定是人設(shè)的。
人為設(shè)置欄目時(shí)，知不知道流行歌手所屬的唱片公司從來沒有一家授權(quán)過任何一家網(wǎng)站免費(fèi)提供歌曲呢？肯定是明知的，人為設(shè)置欄目，把機(jī)器自動(dòng)搜索出來的鏈接加以組織、排列、歸納，這個(gè)行為與第一種行為完全不同，是一種明知狀態(tài)下的幫助行為。
那么如果追究搜索引擎服務(wù)商的責(zé)任，會不會導(dǎo)致服務(wù)商被迫關(guān)掉整個(gè)服務(wù)呢？網(wǎng)上一篇流傳很廣的貼子認(rèn)為上海步升公司訴百度案中百度的敗訴，是中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的敗訴，但筆者覺得其實(shí)沒有這么嚴(yán)重。最基本的搜索服務(wù)不侵權(quán)，當(dāng)然可以允許搜索引擎服務(wù)商保留這一服務(wù)，即使判網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商敗訴，也不會引起把整個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)都關(guān)掉這么可怕的結(jié)果，這是不可能的。
利用一種侵權(quán)的方式獲取盈利，這種商業(yè)模式一定是不能長久的。要轉(zhuǎn)變這種經(jīng)營模式，在短期內(nèi)可能是痛苦的，但是它卻是中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)走向成熟，走向世界的必由之路。
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