谷歌認(rèn)罰24億歐元 互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷調(diào)查仍存爭(zhēng)議

• 2017年9月8日 ZhangHongYuan來(lái)源：虎嗅 277 10
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反壟斷制度在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的適用，在世界范圍內(nèi)均未能達(dá)成理論和操作手法的一致。

　　8月29日，谷歌在歐盟所設(shè)期限的最后一天提交了關(guān)于停止其在歐盟市場(chǎng)壟斷行為的詳細(xì)計(jì)劃。

　　此前的6月27日，歐盟委員會(huì)宣布，由于濫用其作為搜索引擎的市場(chǎng)支配地位而偏袒自己的對(duì)比購(gòu)物服務(wù)，將對(duì)谷歌開出24.2億歐元(折合人民幣約190億元)的罰款，并要求其在三個(gè)月內(nèi)停止這一行為。

　　中國(guó)《反壟斷法》頒布十周年之際，關(guān)于“是否應(yīng)加強(qiáng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)超級(jí)平臺(tái)的壟斷行為規(guī)制”和“反壟斷法是否不應(yīng)適用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域”，爭(zhēng)議兩極分化。著名的3Q反壟斷一案后，中國(guó)尚未有典型訴訟和執(zhí)法案例，歐盟對(duì)谷歌這一歷經(jīng)七年調(diào)查作出的裁決，從側(cè)面為當(dāng)下的反壟斷之爭(zhēng)提供了一個(gè)參考樣本。

　　谷歌做了什么

　　歐盟6月公布的調(diào)查報(bào)告指出，谷歌互聯(lián)網(wǎng)搜索服務(wù)在歐盟經(jīng)濟(jì)區(qū)的31個(gè)國(guó)家內(nèi)均具有市場(chǎng)支配地位，市場(chǎng)份額最高超過90%。

　　通過技術(shù)、市場(chǎng)等調(diào)查，以及對(duì)大量谷歌數(shù)據(jù)的分析顯示，谷歌在搜索結(jié)果中優(yōu)先展示自己的比價(jià)搜索服務(wù)，同時(shí)將競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的同類服務(wù)降權(quán)至不在首頁(yè)搜索結(jié)果顯示，對(duì)其商業(yè)收入造成嚴(yán)重?fù)p害。

　　例如，認(rèn)定谷歌濫用市場(chǎng)支配地位的一項(xiàng)論據(jù)顯示，對(duì)現(xiàn)實(shí)世界的用戶行為、調(diào)查和眼球追蹤測(cè)試研究表明，用戶一般僅點(diǎn)擊搜索結(jié)果首頁(yè)中最上方的幾個(gè)鏈接，而由于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的對(duì)比搜索服務(wù)往往被降權(quán)后排列在用戶鮮少點(diǎn)擊的后頁(yè)，谷歌因此而獲得更多的用戶點(diǎn)擊和流量。

　　“這影響了互聯(lián)網(wǎng)上的每一個(gè)人，因此必須交由公眾評(píng)價(jià)?！蹦壳埃瑲W盟暫未公布谷歌的遵守協(xié)議內(nèi)容，但包含多個(gè)谷歌競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手在內(nèi)、此前一直致力于督促對(duì)谷歌進(jìn)行反壟斷調(diào)查的游說團(tuán)體ICOMP主席Michael Weber在其官網(wǎng)呼吁，盡快公開谷歌的補(bǔ)救計(jì)劃，以便公眾對(duì)比判斷。

　　據(jù)路透社報(bào)道，谷歌曾稱不同意歐盟關(guān)于其濫用市場(chǎng)支配地位的結(jié)論，并正在考慮上訴。但在期限截止之際，谷歌最終選擇了提交遵守方案。

　　因受到歐盟和美國(guó)的大量競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手投訴，這一反壟斷調(diào)查發(fā)起于2010年11月30日，歷時(shí)七年終于告一段落。不過，谷歌仍有其他兩項(xiàng)涉嫌壟斷的行為正在被歐盟調(diào)查，尚未有定論。

　　作為互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎，谷歌提供兩種搜索結(jié)果，即自然搜索結(jié)果(也稱算法搜索結(jié)果)，及第三方廣告的搜索結(jié)果(也稱付費(fèi)搜索結(jié)果)。

　　歐盟反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查報(bào)告顯示，當(dāng)用戶點(diǎn)擊跟產(chǎn)品有關(guān)的關(guān)鍵詞時(shí)，谷歌通過系統(tǒng)性給予自己的比價(jià)搜索服務(wù)更突出的位置，如置頂或在右側(cè)保留欄目顯示等，將其排列在自然搜索結(jié)果前面。

　　而另一方面，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手提供的類似頁(yè)面則通過至少兩種算法被降低權(quán)重，在搜索結(jié)果中的排名被降低，這意味著用戶幾乎看不到競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的網(wǎng)頁(yè)。

　　調(diào)查結(jié)果顯示，這些市場(chǎng)已形成進(jìn)入壁壘，其部分原因是網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)：消費(fèi)者越多使用一個(gè)搜索引擎，該搜索引擎就更容易受到廣告商歡迎。獲得的利潤(rùn)可被用于吸引更多用戶，而其所收集的數(shù)據(jù)則可被用于優(yōu)化搜索結(jié)果。

　　歐盟稱，其并不反對(duì)谷歌的自然搜索算法設(shè)計(jì)，不反對(duì)谷歌降低某些網(wǎng)站在結(jié)果頁(yè)中的排列順序，也不反對(duì)谷歌展示自己搜索結(jié)果的方式，而是反對(duì)谷歌將自己在互聯(lián)網(wǎng)一般搜索領(lǐng)域的支配地位移植到比價(jià)購(gòu)物的這一市場(chǎng)。

　　盡管谷歌不是比價(jià)搜索網(wǎng)站們的唯一入口，但作為搜索引擎，它是流量最重要的來(lái)源之一，而競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的頁(yè)面在被降權(quán)后流量均出現(xiàn)不可被其他原因解釋的斷崖式下跌。

　　不過，中國(guó)青年政治學(xué)院互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心執(zhí)行主任劉曉春提醒，單純的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手份額下滑不應(yīng)獨(dú)立成為認(rèn)定壟斷行為的根據(jù)，要看這種下滑是否是由于谷歌的濫用行為而直接導(dǎo)致的。即，前提還是要判斷行為本身存在濫用，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的份額下滑是損害發(fā)生的佐證。

　　“這一裁決低估了簡(jiǎn)單、快捷連接的價(jià)值?！惫雀鑹艛嘁话噶P單作出當(dāng)日，谷歌高級(jí)副總裁兼首席法律顧問肯特·沃克在其博客中這樣寫道，購(gòu)物時(shí)用戶希望簡(jiǎn)單快捷地找到產(chǎn)品，廣告商則希望推廣這些產(chǎn)品，谷歌的行為則是以對(duì)雙方皆有利的方式將二者連接起來(lái)，不應(yīng)被界定為濫用市場(chǎng)支配地位。

　　這一判決引發(fā)的爭(zhēng)議未絕，有觀點(diǎn)認(rèn)為歐盟過于嚴(yán)苛的反壟斷法規(guī)阻礙了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域市場(chǎng)創(chuàng)新，而且涉嫌針對(duì)美國(guó)企業(yè)。

　　互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新挑戰(zhàn)反壟斷制度

　　事實(shí)上，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷調(diào)查，在世界范圍內(nèi)都是極具爭(zhēng)議性的話題。

　　支持者認(rèn)為“互聯(lián)網(wǎng)超級(jí)平臺(tái)”正在形成壟斷，執(zhí)法和司法機(jī)構(gòu)需要思考如何維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)秩序;反對(duì)者則指出源于工業(yè)時(shí)代的反壟斷工具早已不適應(yīng)邊界模糊、創(chuàng)新頻繁的互聯(lián)網(wǎng)世界，反壟斷執(zhí)法應(yīng)關(guān)注行政壟斷等其他領(lǐng)域。

　　每一個(gè)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)“巨頭”的壟斷指責(zé)似乎也同時(shí)面臨著“濫用反壟斷法”的質(zhì)疑，這不是谷歌一案的獨(dú)有現(xiàn)象。

　　在中國(guó)，近年來(lái)針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的壟斷指責(zé)愈演愈烈，諸如電商平臺(tái)二選一、互聯(lián)網(wǎng)公司接口相互封殺等新聞層出不窮。一方面有學(xué)者呼吁建立一套制度專門針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)壟斷進(jìn)行法律訴訟，另一方面經(jīng)濟(jì)學(xué)者提出錯(cuò)誤的司法可能帶來(lái)嚴(yán)重后果，影響市場(chǎng)發(fā)展。

　　“相關(guān)市場(chǎng)”界定之難，是造成反壟斷執(zhí)法產(chǎn)生爭(zhēng)議的主要原因之一。

　　互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域邊界模糊，存在平臺(tái)效應(yīng)等復(fù)雜的新型競(jìng)爭(zhēng)模式，產(chǎn)品和市場(chǎng)的邊界難以區(qū)分。這一現(xiàn)狀下，是否仍需按照傳統(tǒng)要求界定“相關(guān)市場(chǎng)”，而如果“相關(guān)市場(chǎng)”難以界定，對(duì)企業(yè)是否濫用市場(chǎng)支配地位的分析是否就無(wú)法進(jìn)行?

　　以被稱為“中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”的3Q大戰(zhàn)為例， 2012年11月，奇虎公司向廣東省高級(jí)法院起訴，指控騰訊公司濫用其在即時(shí)通信軟件及服務(wù)相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)支配地位，并索賠1.5億元。

　　2014年，最高法院判定騰訊旗下QQ在中國(guó)大陸的即時(shí)通訊市場(chǎng)上不具備市場(chǎng)支配地位，因此駁回奇虎360上訴。

　　作為深度參與該案的專家，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)吳韜指出，3Q案之后業(yè)界出現(xiàn)了“如果騰訊都不構(gòu)成壟斷，則互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)均不存在壟斷”的悲觀誤讀。

　　吳韜說，“3Q大戰(zhàn)”中法院進(jìn)行市場(chǎng)分析的經(jīng)驗(yàn)是，“相關(guān)市場(chǎng)”界定是識(shí)別競(jìng)爭(zhēng)者和計(jì)算市場(chǎng)容量的前提。但在難以界定“相關(guān)市場(chǎng)”時(shí)，如果可以通過其他相關(guān)證據(jù)事實(shí)，直接分析其市場(chǎng)力量和競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)，則相關(guān)市場(chǎng)和市場(chǎng)份額的界定不應(yīng)成為絕對(duì)判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　　此外，在界定“相關(guān)市場(chǎng)”的時(shí)候，法律的專業(yè)分析很可能與商業(yè)上的常規(guī)判斷以及用戶日常直覺結(jié)論大相徑庭。

　　以電商平臺(tái)為例，劉曉春表示，業(yè)界常用的B2B、B2C行業(yè)分類和數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，不見得能夠直接成為在具體案件中對(duì)于“相關(guān)市場(chǎng)”界定的依據(jù)。在反壟斷法上，經(jīng)常使用“假定壟斷者測(cè)試”方法，其基本思路是，在假設(shè)其他條件不變的前提下，通過目標(biāo)商品或者服務(wù)某個(gè)變量的變化來(lái)測(cè)試目標(biāo)商品與其他商品之間的可替代程度。

　　最為常用的變量即為價(jià)格，在其他條件不變的情況下，如果電商平臺(tái)的商品價(jià)格出現(xiàn)上漲，消費(fèi)者是否有可能轉(zhuǎn)向其他可替代性的交易場(chǎng)所?其他選擇可能包括其他電商平臺(tái)，也可能包括線下的商場(chǎng)、店鋪。

　　在這個(gè)意義上，單純以網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)作為“相關(guān)市場(chǎng)”，而完全不對(duì)實(shí)體商店進(jìn)行分析和考慮，并不嚴(yán)謹(jǐn)、周全。

　　反壟斷考量應(yīng)多維度

　　“理想的競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)到底是怎樣的?”8月23日，由互聯(lián)網(wǎng)實(shí)驗(yàn)室舉辦的“超級(jí)電商平臺(tái)的壟斷態(tài)勢(shì)、危害與治理對(duì)策”研討會(huì)上，北京大學(xué)國(guó)家發(fā)展研究院教授、北大法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心聯(lián)席主任薛兆豐強(qiáng)調(diào)，反壟斷應(yīng)當(dāng)建立在理解具體商業(yè)行為背后經(jīng)濟(jì)原因的基礎(chǔ)上，明確司法錯(cuò)誤所可能造成的高成本代價(jià)，以及對(duì)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展造成的影響。

　　以多年前微軟被訴操作系統(tǒng)捆綁瀏覽器壟斷一案為例，薛兆豐指出，捆綁銷售是世界上最常見不過的行為，而法院以壟斷為由禁止微軟捆綁銷售瀏覽器，“該案的意義是什么?以今天的視野回頭看，事實(shí)上沒有意義”。

　　劉曉春也認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)具有典型的規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，很容易在各個(gè)領(lǐng)域形成巨頭，通過“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”、“鎖入效應(yīng)”等方式，由一家或少數(shù)幾家企業(yè)占據(jù)優(yōu)勢(shì)明顯的市場(chǎng)份額。但不能因?yàn)楫a(chǎn)生巨頭就必然認(rèn)為會(huì)產(chǎn)生壟斷行為。實(shí)際上，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)程度與市場(chǎng)份額并不一定必然相關(guān)，“店大”卻并不“欺客”也不鮮見。

　　就谷歌案來(lái)看，劉曉春分析，歐盟這一裁決是根據(jù)谷歌占據(jù)90%以上的市場(chǎng)份額，認(rèn)定谷歌在一般搜索市場(chǎng)上擁有市場(chǎng)支配地位，進(jìn)而把這一支配地位的支配力延伸到比價(jià)市場(chǎng)上。

　　在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，“跨界”情況普遍，競(jìng)爭(zhēng)行為又具有高度動(dòng)態(tài)性，所以“相關(guān)市場(chǎng)”的邊界有時(shí)候根據(jù)現(xiàn)有的資料不易清晰劃分。但即使不是非常清晰的劃分，需結(jié)合對(duì)壟斷行為的具體判斷。

　　因此，反壟斷執(zhí)法和司法應(yīng)如何避免濫用、保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，目前沒有定論。

　　就反壟斷法是否適用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的爭(zhēng)議而言，吳韜認(rèn)為，傳統(tǒng)理論和制度遭遇挑戰(zhàn)并不意味著反壟斷法不適用于這一領(lǐng)域，而是指應(yīng)在對(duì)產(chǎn)業(yè)自身規(guī)律有所觀察和研究的基礎(chǔ)上進(jìn)行判斷。其次，不應(yīng)追求對(duì)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷問題作出普適性價(jià)值判斷，而應(yīng)回歸個(gè)案，對(duì)行為作具體的競(jìng)爭(zhēng)分析。

　　比如，在具有市場(chǎng)支配地位的前提下，谷歌行為涉及干預(yù)自然搜索結(jié)果排名，如果其只是將自己的網(wǎng)頁(yè)在標(biāo)注為“廣告/推廣”的前提下提高排序，并無(wú)不妥，因?yàn)楦?jìng)價(jià)排名是目前認(rèn)可的搜索引擎商業(yè)模式。但將競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的比價(jià)搜索服務(wù)在算法搜索結(jié)果中降權(quán)則涉嫌濫用壟斷地位。

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